HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI CỦA CÁ NHÂN KHÔNG PHẢI ĐĂNG KÝ KINH DOANH

ThS Mai Thị Mai Hương

Khoa Luật, Đại học Duy Tân

1. Đặt vấn đề

Thương nhân là chủ thể chủ yếu tham gia hoạt động thương mại, bao gồm cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh, ngoài ra còn có các cá nhân thực hiện hành vi thương mại độc lập, thường xuyên nhưng không bắt buộc đăng ký kinh doanh. Chủ thể đặc biệt này không được liệt kê tại các quy phạm định nghĩa của Luật Thương mại mà được Chính phủ quy định riêng biệt trong văn bản dưới luật với tên gọi “thương nhân thực tế”. Chủ thể này phát sinh hầu như mỗi ngày và tồn tại bằng nhiều hình thức thương mại khác nhau. Cụ thể, hầu hết người dân chúng ta chuẩn bị mở một cửa hàng tạp hóa nhỏ lẻ, quán cà phê, cho thuê phòng trọ, quán ăn, hay buôn từng chuyến theo mùa vụ, kinh doanh online... đều tự vấn liệu nhà nước có quy định nào bắt buộc phải đăng ký kinh doanh, trường hợp nào buộc phải đăng ký kinh doanh và trường hợp nào không. Bài viết này sẽ lý giải vấn đề cơ bản trên, từ đó đánh giá các quy định pháp lý điều chỉnh vấn đề thực tại cùng những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh.

2. Quy định pháp luật về hoạt động thương mại của cá nhân không phải đăng ký kinh doanh

Cho đến nay, Luật thương mại 2005 vẫn là cơ sở pháp lý chung nhất cho các hoạt động thương mại diễn ra trong lãnh thổ nước Việt Nam và ngoài lãnh thổ nếu các bên lựa chọn áp dụng. Dựa trên các quy định của Luật thương mại, theo đó “Thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế bình đẳng trước pháp luật trong hoạt động thương mại”, Nghị định 39/2007/NĐ-CP cũng quy định chi tiết về cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh là phù hợp với luật chung, đây là văn bản chuyên sâu về chủ thể đặc biệt này.

Nghị định 39/2007/NĐ-CP được ban hành ngày 16 tháng 3 năm  2007 đưa ra khái niệm cá nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh tại Điều 3 Nghị định này như sau:

“Cá nhân hoạt động thương mại là cá nhân tự mình hàng ngày thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động được pháp luật cho phép về mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh và không gọi là “thương nhân” theo quy định của Luật Thương mại. Cụ thể bao gồm những cá nhân thực hiện các hoạt động thương mại sau đây:

1. a) Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có địa điểm cố định (mua rong, bán rong hoặc vừa mua rong vừa bán rong), bao gồm cả việc nhận sách báo, tạp chí, văn hóa phẩm của các thương nhân được phép kinh doanh các sản phẩm này theo quy định của pháp luật để bán rong;
2. b) Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không có địa điểm cố định;
3. c) Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố định;
4. d) Buôn chuyếnlàhoạt động mua hàng hóa từ nơi khác về theo từng chuyến để bán cho người mua buôn hoặc người bán lẻ;

đ) Thực hiện các dịch vụ: đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điểm cố định;

1. e) Các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh khác.”

Nghị định 39/2007/NĐ-CP quy định những điểm đặc trưng của cá nhân hoạt động thương mại “là tự mình tự mình hàng ngày thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động được pháp luật cho phép”, “không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh” và phân chia thành các nhóm cụ thể để xác định địa vị pháp lý của chủ thể này: “Buôn bán rong”, “Buôn bán vặt”, “Bán quà vặt”, “Buôn chuyến”, “Thực hiện dịch vụ khác”. Như vậy, cá nhân thực tế tham gia hoạt động mua bán hay cung ứng dịch vụ thuộc nhóm nêu trên không phải đăng ký kinh doanh.

Quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại vẫn luôn được đảm bảo thông qua việc quy định phạm vi hoạt động của cá nhân. Cá nhân hoạt động thương mại được lựa chọn mọi loại hàng hóa, dịch vụ trừ những hàng hóa, dịch vụ liên quan trực tiếp đến quốc phòng, an ninh, trật tự an toàn xã hội, tính mạng sức khỏe con người, môi trường như hàng lậu; hàng giả, hàng không rõ nguồn gốc, xuất xứ, quá thời hạn sử dụng, không đảm bảo vệ sinh an toàn thực phẩm, động thực vật dịch bệnh, và hàng hóa dịch vụ không thuộc danh mục bị hạn chế kinh doanh.

Cá nhân hoạt động thương mại chỉ được phép kinh doanh tại các địa điểm mà pháp luật không cấm (Khu vực thuộc các di tích lịch sử, văn hóa đã được xếp hạng, các danh lam thắng cảnh; Khu vực các cơ quan nhà nước, cơ quan ngoại giao, các tổ chức quốc tế; Khu vực thuộc vành đai an toàn kho đạn dược, vật liệu nổ, nhà máy sản xuất đạn dược, vật liệu nổ, doanh trại Quân đội nhân dân Việt Nam; Khu vực thuộc cảng hàng không, cảng biển, cửa khẩu quốc tế, sân ga, bến tầu, bến xe, bến phà, bến đò và trên các phương tiện vận chuyển; Khu vực các trường học, bệnh viện, cơ sở tôn giáo, tín ngưỡng; Nơi tạm dừng, đỗ của phương tiện giao thông đang tham gia lưu thông, bao gồm cả đường bộ và đường thủy); Khu vực Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ủy không đặt biển cấm; Khu vực thuộc quyền sử dụng của tổ chức, cá nhân được sự đồng ý của tổ chức, cá nhân đó hoặc khu vực đó có biển cấm cá nhân thực hiện các hoạt động thương mại.

3. Đánh giá quy định pháp luật về về hoạt động thương mại của cá nhân không phải đăng ký kinh doanh dưới góc độ Luật học so sánh

Nghị định 59/2006/NĐ-CP ban hành ngày 12 tháng 5 năm 2006 hướng dẫn Luật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, đưa ra danh mục hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh thuộc các ngành nghề đặc thù, chủ thể muốn tiến hành kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện nghiêm ngặt như: Cơ sở kinh doanh phải bảo đảm các yêu cầu về kỹ thuật, trang thiết bị, quy trình kinh doanh và các tiêu chuẩn khác theo quy định của pháp luật; địa điểm đặt cơ sở kinh doanh phải phù hợp với quy hoạch phát triển mạng lưới kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện; Cán bộ quản lý, cán bộ kỹ thuật và nhân viên trực tiếp mua bán hàng hóa, nhân viên trực tiếp thực hiện địch vụ phải bảo đảm các yêu cầu về trình độ nghiệp vụ, chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp và sức khỏe theo quy định của pháp luật. Ngoài những điều kiện này, điều kiện về năng lực chủ thể là bắt buộc:“Thương nhân kinh doanh phải là doanh nghiệp được thành lập và đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật” (Điểm b Khoản 6 Nghị định 59/2006/NĐ-CP). Nghị định 59/2006/NĐ-CP thể hiện nội dung cá nhân hoạt động thương mại bị hạn chế quyền tự do kinh doanh, không được tham gia kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục kinh doanh có điều kiện: Thuốc lá, rượu các loại, thuốc lá điếu, xì gà, súng săn, động thực vật quý hiếm, vũ trường, karaoke.

Đối với ngành nghề kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có điều kiện (chẳng hạn như xăng dầu, thuốc cho người, thuốc thú y, dịch vụ tổ chức biểu diễn nghệ thuật, dịch vụ truy cập internet, dịch vụ vận tải đa phương thức, môi giới chứng khoán, dịch vụ khắc dấu, dịch vụ xuất khẩu lao động), điểm b khoản 1 điều 7 Nghị định 59/2006/NĐ-CP cũng nêu rõ chủ thể kinh doanh phải là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại, mặc nhiên loại trừ cá nhân hoạt động thương mại không đăng ký kinh doanh vốn dĩ không được xem là thương nhân theo Luật thương mại. Nghị định 43/2009/NĐ-CP sửa đổi bổ sung Nghị định 59/2006/NĐ-CP về danh mục hàng hóa bị cấm kinh doanh, Luật Đầu tư 2014, Nghị định 96/2016/NĐ-CP, Thông tư 42/2017/TT-BCA, Luật Đầu tư 2014 chỉ quy định chi tiết hơn chứ không đề cập hay sửa đổi vấn đề cá nhân hoạt động thương mại không được tham gia kinh doanh ngành nghề có điều kiện hoặc hạn chế kinh doanh.

Căn cứ vào Luật Doanh nghiệp 2020 và Nghị định 01/2021 hướng dẫn chi tiết Luật Doanh nghiệp 2020, chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ không có địa điểm kinh doanh, thu nhập thấp không phải đăng ký kinh doanh, không được tham gia ngành nghề kinh doanh có điều kiện “Hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định mức thu nhập thấp áp dụng trên phạm vi địa phương” (Khoản 2 Điều 79).  Nghị định 01/2021 thừa nhận các cá nhân hoạt động thương mại tham gia các ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải chuyển đổi thành thương nhân, lúc này buộc các các nhân phải lập hồ sơ đăng ký kinh doanh.

“Thức ăn đường phố” phổ biến với hình thức bán hàng rong, thức ăn được bày bán khắp các tuyến đường, kể cả nơi sinh hoạt cộng đồng của khu phố. Để điều chỉnh vấn đề này, Luật an toàn thực phẩm năm quy định các cá nhân bán hàng rong hoặc kinh doanh thức ăn đường phố không được cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện an toàn thực phẩm.

“Các cơ sở sau đây không thuộc diện cấp Giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm:

1. a) Sản xuất ban đầu nhỏ lẻ;
2. b) Sản xuất, kinh doanh thực phẩm không có địa điểm cố định;
3. c) Sơ chế nhỏ lẻ;

d)Kinh doanh thực phẩm nhỏ lẻ;

đ) Kinh doanh thực phẩm bao gói sẵn;

1. e) Sản xuất, kinh doanh dụng cụ, vật liệu bao gói, chứa đựng thực phẩm;
2. g) Nhà hàng trong khách sạn;
3. h) Bếp ăn tập thể không có đăng ký ngành nghề kinh doanh thực phẩm;
4. i) Kinh doanh thức ăn đường phố;” (Khoản 1 Điều 12)

Quy định này cho thấy pháp luật về an toàn vệ sinh thực phẩm thừa nhận cá nhân hoạt động thương mại được tham gia kinh doanh thực phẩm (ngành nghề có điều kiện) dưới hình thức bán hàng rong hoặc kinh doanh thức ăn đường phố. Điểm khác biệt rõ nhất có thể nhận thấy, theo quy định Luật an toàn thực phẩm năm 2010 cá nhân hoạt động thương mại đảm bảo yêu cầu về “mỹ quan đường phố” được tự do lựa chọn địa điểm bày bán, trong khi đó Nghị định 39/2007/NĐ-CP hạn chế một số địa điểm công cộng đối với cá nhân hoạt động thương mại.

Như vậy, văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại của cá nhân không đăng kinh doanh chưa có sự đồng nhất, các quy định không nêu rõ việc thừa nhận hay không thừa nhận quyền tự do kinh doanh của các cá nhân không đăng ký kinh doanh khi tham gia ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

4. Thực trạng hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh

Chủ thể là cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ không đăng ký kinh doanh chiếm bộ phận lớn trong cơ cấu lao động ngành nghề là nét đặc trưng của nền kinh tế Việt Nam và một số nước đang phát triển và các nước kém phát triển. Theo thống kê của Bộ Lao động - Thương binh và xã hội, lực lượng lao động tự làm chiếm 48,3% ở nông thôn và 68,3% ở thành thị, dân cư vẫn theo dòng chảy về các đô thị lớn, khả năng huy động vốn thấp gần như không có, trình độ không cao, không có địa điểm kinh doanh, mặc nhiên không thể thành lập doanh nghiệp mà tham gia dưới hình thức cá nhân kinh doanh. Tại các đô thị phân chia giàu nghèo rõ rệt hơn, đại bộ phận người thu nhập thấp tập trung lớn ở các khu công nghiệp trong khi nhu cầu lương thực, sinh hoạt cao, không có thói quen mua sắm ở cửa hàng, siêu thị, do đó, tiểu thương cho đến buôn bán hàng rong xuất hiện nhiều. Tuy nhiên, số lượng cá nhân kinh doanh không ngừng gia tăng gây ảnh hưởng không nhỏ đến xã hội, các vấn đề diễn ra thường xuyên như ô nhiễm môi trường, rác thải, kẹt xe, tệ nạn xã hội... đặc biệt trong các mùa lễ hội. Riêng dịp Tết nguyên đán 2019 đã có 817 trường hợp ngộ độc thức ăn đường phố.

Cá nhân kinh doanh nhỏ lẻ lưu động không phải đăng ký kinh doanh không phải đóng thuế, các cơ quan chức năng muốn quản lý số lượng người, địa điểm hoạt động không dễ dàng. Nhiều thành phần lợi dụng kẻ hở tham gia kinh doanh có hệ thống “ngầm”, buôn chuyến qua mắt lực lượng chức năng kiếm lợi. Buôn chuyến với số lượng lớn từ gia súc gia cầm cho đến nông sản, dược liệu... thu lại lợi nhuận cao thường tiệm cận đến hành vi buôn lậu, đầu cơ, gian thương, trốn thuế.

Theo quy định Luật đầu tư 2014, kinh doanh bán lẻ xăng dầu là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, chỉ có thương nhân mới được tham gia khi đáp ứng đủ các điều kiện về giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh... Hiện nay cá nhân bán lẻ xăng dầu vẫn tồn tại, những bình chứa xăng can xăng phơi nắng, lấn chiếm lòng lề đường, kể cả những giao lộ, không được kiểm soát chặt chẽ tạo nguy cơ bán xăng dầu kém chất lượng, gian lận, thậm chí gây mất an toàn cho khu vực xung quanh.

5. 5. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh

Những bất cập chồng chéo giữa các văn bản pháp luật hiện hành về hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh bộc lộ khả năng quản lý yếu kém từ phía cơ quan chức năng, pháp luật cần được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện như sau:

Thứ nhất là đảm bảo tính thống nhất giữa các văn bản pháp lý

Văn bản dưới luật được ban hành luôn tuân thủ nguyên tắc thống nhất, chi tiết hóa, không trái, mâu thuẫn với nội dung văn bản luật. Hiến pháp, Luật dân sự, Luật đầu tư, Luật thương mại, các nghị định, thông tư cần thống nhất quan điểm tôn trọng tối đa quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại không đăng ký kinh doanh.

Các quy định của Luật thương mại áp dụng cho thương nhân, cá nhân kinh doanh thương mại thì áp dụng Nghị định 39/2007/NĐ-CP nhưng không được trái với Luật thương mại, cần phân định rõ những quy định nào là áp dụng đối với cá nhân kinh doanh thương mại hoặc có thể đưa ra quy định chuẩn trong nghị định áp dụng riêng cho chủ thể này.

Thứ hai là sửa đổi quy phạm định nghĩa về cá nhân thực hiện hoạt động thương mại

Nghị định 39/2007/NĐ-CP quy định rõ cá nhân thực hiện hoạt động thương mại chia thành “buôn bán rong”, “buôn bán vặt”, “bán quà vặt” dẫn đến sự trùng lắp dài dòng, ở đây chỉ cần chia thành ba nhóm đối tượng chính “buôn bán rong”, “buôn chuyến”, “kinh doanh dịch vụ khác”. Đồng thời, đối với vấn đề “buôn chuyến” chưa có quy định nào điều chỉnh hướng dẫn xác định quy mô thế nào là buôn chuyến, tần suất hoạt động, lợi nhuận gắn liền và giải pháp thiết thực quản lý buôn chuyến ngoài việc lực lượng chức năng thực hiện chốt chặn kiểm tra.

Thứ ba là thống nhất hành nghề kinh doanh có điều kiện của cá nhân hoạt động thương mại

Nghị định 39/2007/NĐ-CP, Luật An toàn thực phẩm thừa nhận cá nhân hoạt động thương mại được tham gia kinh doanh ngành nghề có điều kiện, ngược lại Nghị định 59/2006/NĐ-CP Nghị định 43/2009/NĐ-CP sửa đổi bổ sung Nghị định 59/2006/NĐ-CP về danh mục hàng hóa bị cấm kinh doanh, Luật đầu tư 2014, Nghị định 96/2016/NĐ-CP, Thông tư 42/2017/TT-BCA lại hướng theo việc không thừa nhận nội dung này. Để thống nhất lại, cần có văn bản pháp luật hợp nhất hoặc quy về Luật đầu tư, nghị định thông tư về đầu tư để tránh tình trạng nhiều văn bản quy định cùng vấn đề nhưng khác nhau. Văn bản pháp luật về đầu tư cần quy định rõ phạm vi hoạt động, loại hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, điều kiện như thế nào để cá nhân tham gia mà không buộc phải đăng ký kinh doanh, chẳng hạn thực phẩm tươi cá nhân có được buôn bán không và điều kiện kèm theo là gì.

Thứ tư là nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật của cơ quan chức năng

Cơ quan nhà nước cần thực hiện rà soát đồng bộ nội dung các văn bản pháp luật để chỉnh sửa phù hợp với thực tiễn, không tạo kẽ hở lớn cho sai phạm. Khi đã quy định văn bản thống nhất, bản thân các cơ quan chức năng phải đề ra phương án thực hiện tốt các quy định, nghiêm chỉnh tuân thủ, kể cả cơ quan cấp dưới ban hành văn bản áp dụng pháp luật cũng không được trái hoặc không rõ ràng so với văn bản cấp trên. Ngoài ra, lực lượng tuần tra, kiểm tra, xử lý thực hiện thường xuyên, kịp thời nhanh chóng trong thời gian trọng điểm đối với bán hàng rong, buôn chuyến, dịch vụ khu du lịch. Không thể thiếu công việc giảng dạy, hướng dẫn, tuyên truyền pháp luật thông qua điện tử, phát thanh, truyền hình, thông báo tại từng cụm dân cư để người dân hiểu rõ trách nhiệm nghề nghiệp, nghĩa vụ thực hiện đúng quy định pháp luật.

5. Kết luận

Nhận thức được đặc trưng nền kinh tế Việt Nam thể hiện qua nếp sống, thể thức kinh doanh nhỏ lẻ, cơ quan nhà nước không thể đánh đồng tất cả thương nhân thực tế với thương nhân theo quy định của Luật thương mại, có nhiều văn bản pháp luật cùng quy định về cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh, trong khi đó, một số văn bản lại có nội dung khác nhau. Do đó, để quản lý chặt chẽ, thực thi tốt pháp luật, chúng ta cần xây dựng văn bản pháp luật thống nhất và tăng cường chức năng giám sát, thanh tra, kiểm tra của các cơ quan nhà nước.

Tài liệu tham khảo:

• Luật Thương mại năm 2005
• Luật Đầu tư năm năm 2020
• Luật Doanh nghiệp năm 2020
• Luật An toàn thực phẩm năm 2010
• Nghị định 39/2007/NĐ-CP ngày 16 tháng 3 năm 2007
• Nghị định 59/2006/NĐ-CP ban hành ngày 12 tháng 5 năm 2006