BÀN VỀ KINH DOANH TRÁI PHÉP TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG

ThS. Mai Thị Mai Hương
Khoa Luật - Trường Đại học Duy Tân

1. Đặt vấn đề
Kinh doanh là hành vi của các chủ thể thực hiện một, một số hoặc toàn bộ công đoạn từ khâu đầu tư, sản xuất đến phân phối, tiêu thụ sản phẩm nhằm mục đích lợi nhuận. Hành vi kinh doanh nói chung, hành vi kinh doanh trái phép nói riêng đều xuất hiện trong nền kinh tế thị trường. Vì mục đích sinh lợi, với các cách thức thực hiện khác nhau để đạt được, nhiều chủ thể vẫn lựa chọn con đường kinh doanh trái phép.
Theo quy định trước đây, kinh doanh trái phép là hành vi bị pháp luật cấm, chủ thể thực hiện hành vi kinh doanh trái phép sẽ gánh chịu chế tài hành chính, thậm chí là chế tài hình sự. Ở mỗi góc nhìn khác nhau, phương diện đánh giá khác nhau, hiện nay nhiều luận giải được đưa ra để xóa bỏ tội kinh doanh trái phép trong Bộ luật Hình sự. Vậy cơ sở lý luận nào để xem hành vi kinh doanh trái phép không phải là tội phạm?

2. Tội kinh doanh trái phép
Theo nguyên tắc, tội phạm chỉ được quy định trong Bộ luật Hình sự, nếu Bộ luật Hình sự không quy định về vấn đề đó thì không bị xem là tội phạm và không phải gánh chịu những hình phạt kèm theo.
Tội kinh doanh trái phép được quy định kiên định tại Điều 168 Bộ luật Hình sự năm 1985, Điều 159 Bộ luật Hình sự năm 1999. Đến năm 2009, Bộ luật Hình sự sửa đổi bổ sung Bộ luật Hình sự năm 1999 không thay đổi thuật ngữ “Tội kinh doanh trái phép” và vẫn được quy định tại Điều 159 như sau:
“1. Người nào kinh doanh không có đăng ký kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ năm triệu đồng đến năm mươi triệu đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến hai năm:
a) Đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc về một trong các tội quy định tại các điều 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm;
b) Hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ ba tháng đến hai năm:
a) Lợi dụng danh nghĩa cơ quan, tổ chức;
b) Mạo nhận một tổ chức không có thật;
c) Hàng phạm pháp có giá trị từ ba trăm triệu đồng trở lên;
d) Thu lợi bất chính lớn.
3. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ ba triệu đồng đến ba mươi triệu đồng.”
3. Kinh doanh trái phép là tội phạm ít nghiêm trọng
Kinh doanh trái phép là hành vi bị pháp luật cấm và bị xem là tội phạm nếu thỏa mãn cấu thành vi phạm pháp luật. Dựa trên Bộ luật Hình sự năm 2009 (sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự năm 1999) để làm rõ tính chất của tội kinh doanh trái pháp luật.
3.1 Cấu thành tội kinh doanh trái phép
a. Mặt khách quan
Kinh doanh trái phép phải được thể hiện ra bên ngoài bằng hành vi, nghĩa là phải có các hành vi kinh doanh trên thực tế sau đây:
- Kinh doanh không có đăng ký kinh doanh: chủ thể tiến hành kinh doanh nhưng không có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do không tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền hoặc có đăng ký kinh doanh nhưng không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Ví dụ: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần đã thành lập nhưng không đăng ký kinh doanh mà vẫn tiến hành các hoạt động kinh doanh. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 thì chủ thể kinh doanh chỉ được tiến hành các hoạt động kinh doanh khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
- Kinh doanh không đúng nội dung đã đăng ký: chủ thể đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nhưng tiến hành hoạt động kinh doanh không đúng nội dung đã đăng ký. Ví dụ: Siêu thị điện máy đăng ký kinh doanh các hàng điện máy nhưng có bán các dịch vụ du lịch kèm theo.
- Kinh doanh không có giấy phép: theo quy định pháp luật, một số ngành nghề kinh doanh đặc biệt có điều kiện về giấy phép nhưng chủ thể không đáp ứng điều kiện đó. Ví dụ: Bán lẻ xăng dầu không có giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh.
Hành vi kinh doanh trái phép sẽ phải nhận các hình phạt kèm theo nếu thỏa mãn hai yếu tố: “Đã bị xử phạt hành chính này hoặc đã bị kết án… chưa được xoá án tích mà còn vi phạm”; “Giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng”.
b. Mặt chủ quan
Tội kinh doanh trái phép được chủ thể thực hiện do lỗi cố ý trực tiếp hoặc gián tiếp, tức là nhận thức được hành vi kinh doanh trái phép và hậu quả nguy hiểm cho xã hội do hành vi đó gây ra.
c. Khách thể
Khách thể là những quan hệ xã hội được nhà nước công nhận và pháp luật bảo vệ nhưng bị hành vi kinh doanh trái phép xâm phạm, cụ thể, tội kinh doanh trái phép xâm phạm đến trật tự quản lý kinh tế.
d. Chủ thể
Theo tinh thần của Bộ luật hình sự năm 2009 và các Bộ luật Hình sự trước đó, hành vi kinh doanh trái phép do cá nhân thực hiện, không áp dụng hình phạt đối với tổ chức. Cá nhân đó cũng phải có năng lực trách nhiệm hình sự và đạt đủ độ tuổi do pháp luật hình sự quy định (từ đủ 16 tuổi trở lên).
3.2 Tính chất tội kinh doanh trái phép
Pháp luật hình sự quy định tội phạm ít nghiêm trọng là tội phạm gây nguy hại không lớn cho xã hội và khung hình phạt tối đa là 3 năm tù. Tội kinh doanh trái phép gây nguy hại không lớn cho xã hội và khung hình phạt tối đa theo quy định tại Khoản 2 Điều 159 Bộ luật Hình sự năm 2009 là 2 năm tù. Như vậy tội kinh doanh trái phép được xếp vào loại tội phạm ít nghiêm trọng.

4. Đánh giá quy định tội kinh doanh trái phép
4.1 Về chủ thể
Theo tinh thần của Bộ luật Hình sự năm 2009 và các Bộ luật Hình sự trước đó thì chỉ quy kết trách nhiệm hình sự đối với cá nhân, chứ không quy kết trách nhiệm đối với tổ chức. Tuy nhiên trên lĩnh vực kinh tế thì những vụ việc do tổ chức thực hiện là không nhỏ, mức độ nguy hiểm cho xã hội tương đương như cá nhân thậm chí lớn hơn, nhưng không bị xử lý. Sự bất bình đẳng về vấn đề trách nhiệm đối với cá nhân, tổ chức (thành phần kinh tế).
Hiện nay, Bộ luật Hình sự năm 2015 được ban hành và sẽ có hiệu lực từ ngày 01/07/2016 có quy định trách nhiệm hình sự đối với pháp nhân thương mại, tuy nhiên chỉ được quy định ở một số điều về trật tự quản lý kinh tế, môi trường: Khoản 4 Điều 225, Điều 226, Điều 227, Khoản 5 Điều 235… (31 tội danh được quy định tại Điều 76).
4.2 Về tính chất ít nghiêm trọng
Bản chất của vi phạm pháp luật khi chưa đến mức xử lý hình sự thì áp dụng nhiều loại trách nhiệm pháp lý khác riêng lẻ hoặc kết hợp với nhau. Khi nền kinh tế thị trường ngày càng mở rộng và ăn sâu tại Việt Nam thì tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi kinh doanh trái phép giảm xuống, hành vi kinh doanh trái phép dần dần không còn tồn tại. Chúng ta có định nghĩa kinh doanh, mà lại không có các hiểu pháp lý nào về từ “trái phép”, chỉ có “trái pháp luật”.
5. Nhận thức lại về kinh doanh trái phép
5.1 Cơ sở pháp lý
Quyền tự do kinh doanh được ghi nhận tại Điều 33 Hiến pháp năm 2013: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Quyền tự do kinh doanh được mở rộng về chủ thể (mọi người: cá nhân, tổ chức), về ngành nghề kinh doanh (được kinh doanh tất cả mọi ngành nghề trừ những ngành nghề pháp luật quy định cấm). Nhà nước cũng đưa ra danh sách 6 ngành nghề kinh doanh bị cấm (so với trước đây là 51 ngành nghề kinh doanh bị cấm), bao gồm: các chất ma túy; các loại hóa chất, khoáng vật; mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã; mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm; mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động liên quan đến sinh sản vô tính trên người.
Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 có những quy định thể hiện tinh thần đổi mới: “kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy đinh mở rộng về ngành nghề kinh doanh cho doanh nghiệp, bỏ bớt một số nội dung trong giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, quy định về hình thức, số lượng con dấu, người đại diện… Điều 6 Luật Đầu tư năm 2020 quy định 8 ngành nghề kinh doanh bị cấm, liệt kê chi tiết danh mục chất ma túy, danh mục động, thực vật, khoáng vật cấm kinh doanh đầu tư tại phụ lục số 1, số 2.
Như vậy nhà nước bảo hộ quyền tự do kinh doanh cho mọi chủ thể, nhà nước quy định những ngành nghề kinh doanh mà pháp luật cấm, còn lại những ngành nghề khác thì được tự do tiến hành hoạt động kinh doanh
5.2 Cơ sở thực tiễn
Thứ nhất, thực trạng kinh doanh hành hóa không rõ nguồn gốc, không có hóa đơn chứng từ cho thấy hành vi kinh doanh hàng hóa không rõ nguồn gốc, không có hóa đơn chứng từ thì không bất hợp pháp nhưng việc mua bán hàng hóa mà không xuất hóa đơn, chứng từ là vi phạm pháp luật. Trong quan hệ mua bán hàng hóa, nghĩa vụ của người bán là phải giao chứng từ kèm theo hành hóa cho người mua, tức là người bán có nghĩa vụ xuất hóa đơn, chứng từ cho người mua. Việc yêu cầu xuất hóa đơn, chứng từ không phải nghĩa vụ của người mua mà là quyền lợi của người mua. Đối với người mua, trong thương mại quốc tế, nếu người bán là người nước ngoài không cấp hóa đơn, chứng từ cho người mua, thì đó là hành vi bất cẩn của người mua chứ không phải là hành vi bất hợp pháp. Hành vi không xuất hóa đơn, chứng từ của người bán sẽ gây bất lợi cho hoạt động kinh doanh của người mua sau này: không xuất trình được chứng từ đầu vào khi tính thuế, người mua sẽ bị truy thu thuế theo mức cơ quan thuế áp đặt, mức thuế này có thể cao hơn giá mà người mua mua hàng hóa.
Thứ hai, trên thực tế, khi chủ thể kinh doanh và bị cơ quan nhà nước quy kết là hành vi kinh doanh trái phép là không đúng. Bởi lẽ, cơ sở pháp lý chỉ ra rằng mọi người được kinh doanh những ngành nghề pháp luật không cấm, nếu chủ thể kinh doanh những ngành nghề này thì phải bị xem là “hành vi kinh doanh trái pháp luật”, việc của cơ quan nhà nước là phải chứng minh được ngành nghề họ kinh doanh thuộc danh sách ngành nghề kinh doanh bị cấm.
Trong vụ án Bầu Kiên (Nguyễn Đức Kiên - nguyên Chủ tịch Hội đồng đầu tư Ngân hàng ACB, nguyên Phó chủ tịch HĐQT Ngân hàng ACB, nguyên Phó chủ tịch Hội đồng sáng lập ACB), phiên tòa phúc thẩm tuyên y án sơ thẩm, trong đó có tội danh kinh doanh trái phép và mức hình phạt là 20 năm tù giam căn cứ theo Bộ luật hình sự năm 2009 (sửa đổi bổ sung Bộ luật hình sự năm 1999). Khi pháp luật chưa quy định cụ thể về việc kinh doanh vàng như thế nào thì phải có giấy phép đăng ký kinh doanh thì việc nhập nhằng giữa việc xem vàng là hàng hóa hay xem vàng là tiền tệ để kinh doanh, mua bán đều cho thấy lập luận của tòa án, và Bầu Kiên có lý lẽ (Công ty Thiên Nam có đăng ký mã ngành đại lý mua bán, ký gửi hàng hóa). Nếu theo quy định hiện hành thì hành vi kinh doanh trái phép không bị xem là tội phạm.
6. Kết luận
Trong nền kinh tế thị trường, quan điểm về kinh doanh trái phép không còn phù hợp kể cả ngoại diên lẫn nội hàm, mà chỉ có khái niệm kinh doanh trái pháp luật, vì có nhiều hành vi là kinh doanh trái phép nhưng trong nền kinh tế thị trường thì hành vi đó hoàn toàn hợp pháp (như đã phân tích ở phần 5.2).
Nhà nước ban hành văn bản pháp luật quy định những gì bị cấm, còn lại chủ thể được tự do hoạt động, muốn quy kết hành vi kinh doanh trái pháp luật của chủ thể kinh doanh thì cơ quan nhà nước phải chứng minh hành vi đó là hành vi bị pháp luật cấm kinh doanh.
Bộ luật Hình sự năm 2015 đã bãi bỏ tội kinh doanh trái phép, đồng thời bổ sung 15 tội danh mới trong các lĩnh vực kinh tế gồm: Tội làm giả tài liệu trong hồ sơ chào bán, niêm yết chứng khoán; Tội gian lận trong kinh doanh bảo hiểm; Tội gian lận bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp; Tội gian lận bảo hiểm y tế; Tội trốn đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động; Tội vi phạm quy định về cạnh tranh; Tội vi phạm quy định về hoạt động bán đấu giá tài sản; Tội vi phạm quy định về quản lý, sử dụng tài sản Nhà nước gây thất thoát, lãng phí; Tội vi phạm quy định của Nhà nước về quản lý và sử dụng vốn đầu tư công gây hậu quả nghiêm trọng; Tội vi phạm quy định của Nhà nước về kế toán gây hậu quả nghiêm trọng; Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng; Tội thông đồng, bao che cho người nộp thuế gây hậu quả nghiêm trọng; Tội vi phạm quy định về đầu tư công trình xây dựng gây hậu quả nghiêm trọng; Tội vi phạm quy định về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất; Tội vi phạm quy định về quản lý, bảo vệ động vật hoang dã. Đây là bước tiến mới về nhận thức, được thể hiện rõ trong văn bản pháp luật. Tuy nhiên, để tăng thêm mắc xích trong lưới luật hình sự thì cần bổ sung thêm tội phạm về công nghệ thông tin, đặc biệt khi thương mại điện tử ở Việt Nam đang phát triển.